设为首页 收藏本站

理论研究|余彦:人民陪审员适用民事习惯之困境及克服

作者: 时间:2019-11-28 点击数:

 摘  要:职业法官由于国家法与习惯法的天然紧张关系、现代司法知识和经验的外来性、司法社会性的缺失以及法官个人的局限性,使得其在适用民事习惯时面临诸多困境,亟待陪审制度的辅助。人民陪审员在陪审过程中合理适用民事习惯,有利于增强判决的可接受性,保障实质正义的实现。当前,我国人民陪审员适用民事习惯同样面临困境,其原因主要在于民事习惯自身的复杂性以及《人民陪审员法》带来的新挑战。为了有效克服上述困境,需要以构建民事习惯识别制度、修正人民陪审员选任机制、完善事实审与法律审区分标准为重点,保障人民陪审员审理民事案件中科学适用习惯的实现。

 关键词:习惯;《民法总则》;陪审;《人民陪审员法》

 

    余彦,法学博士,广东外语外贸大学广州绿色发展法治研究中心研究人员。研究方向:经济法学,环境法学;  

 

    本文原刊于《民间法》2018年下卷(总第22卷),感谢作者授权发布,如需转载请注明出处。注释已略,如需引用请核对期刊原文。

 

 

 作为公民社会生活的“百科全书”,民法调整的民事法律关系纷繁复杂,为了提高民事案件判决结果的可接受性,对民事习惯的科学适用是一个无法回避的重要的问题。2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》,其中第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”科学确定该条规定中“可以适用习惯”的主体,是保障民事习惯得到合理适用的重要前提。有学者指出,“‘可以适用习惯’的主体在这里只能是贯彻司法中心主义的法律规定,从而其场合只能是司法‘解决民事纠纷’,其适用主体只能是法院和法官。这一观点具有合理性,然而在此基础上进一步的问题是,对“法官”的理解有广义和狭义之分,前者既包括职业法官,也包括人民陪审员,后者则仅仅为职业法官。“可以适用习惯”的“法官”是否应当将人民陪审员包括在内?本文拟在论证人民陪审员应当作为“可以适用习惯”主体的基础上,对其在民事案件审判中适用习惯的困境进行分析并探索克服这些困境的路径,为人民陪审员科学合理适用民事习惯献计献策。

 一、陪审员“可以适用习惯”之应然性:职业法官适用民事习惯存在困境

 如果职业法官在民事审判中能够积极自如地适用民事习惯,那么强调人民陪审员应当成为适用民事习惯的主体显得既无必要也不合理。与这一假设正好相反,在具体案件的审判过程中,职业法官适用习惯存在着困境。造成适用困境的主要原因在于职业法官面临着国家法与习惯法之间不可调和的矛盾,具体到民事立法中,则体现为民事立法对民事习惯的复杂认可和复杂禁止。这一矛盾直接影响着职业法官适用民事习惯的积极性。

 一方面,国家——法官——社会三者之间具有非同构性。通常认为,民间习惯是乡土文化的体现,其中不仅有作为沉淀的理性经验的部分,这其中很多习惯也往往最终为国家制定法所接纳,亦有如宗教等理性因素之外的内容。作为统治权在司法领域的具体表现形式,司法权存在的依据及其逻辑构造无疑是天然属于“大传统”的,那么成文法制下的法官自然也就被设定为“大传统”或制定法这一整套机制的行权者。但与此同时,社会却具有多重价值面向,那些游离于主流价值体系之外的部分经由历史累积也渐成“小传统”,并成为乡土文化中极富特色的内容之一。尽管司法追求的最理想结果是合法性与公信力兼具,这就要求一个判决实现法律效果和社会效果的有机统一,但是国家与社会的非同构性意味着,法官面对具体案件时不可避免地陷入两种效果之间的矛盾冲突之中,进而影响到对习惯的适用。

 另一方面,当代职业法官的知识和经验也具有非本土性。在我国前现代社会中,法官并未发展成为一个专门化职业,其生活和断案经验都根植于传统社会,受到传统社会的深刻影响,对于民间习惯和国家法律的理解是同等深刻的,所以在案件处理中可以综合适用以平衡二者关系。但是,当代法官的知识背景却发生了根本性转变,绝大多数职业法官所接受的法律知识几乎都来自于西方,而且不同法官对于传统文化和历史积淀的看重程度相差悬殊。虽然对传统文化以批判为主的历史阶段已经过去,国家也日益认识到民间习惯在社会治理中的特殊作用,在司法场域中,不愿意主动了解民事习惯、不能正确认识民事习惯对于民事审判重要意义的职业法官仍然大有人在。这种情形下出现了一种独特的现象,那就是相当一部分我国本土出身的法官在接受法律教育后,倾向于脱离本土环境和实际情况审判案件。要想改变这种现状,仅仅依靠法官自身的努力和行业自觉并不现实。

 此外,考虑到法官群体的个体差异,以及不同审级法官对于查明事实、法律适用上的不同侧重,事实上法官对制定法之外的习惯法也存在差异化的认知,这导致不同法官在理解法律法规规章认可的习惯方面存在较为明显的个体差异。正是在这一背景下,通过引入陪审制度,发挥人民陪审员相对于法官更加熟悉习惯的优势,对于真正彰显司法活动法律效果与社会效果相统一价值目标具有重要意义。在案件的审理过程中让人民陪审员参与其中,一方面直接是司法民主的体现,这种制度下既可以让普通民众可以按照个人身份参与到案件审理过程中,又能发挥公民的监督和协助职能,避免法官枉法裁判;另一方面,人民陪审员的制度职能上是陪和审兼具,除了特殊案件只对事实问题进行裁决外,其他案件中均与法官同审同权,这无疑更加需要其发挥社会知识、经验习惯的外部输入功能,从而真正帮助法官查明事实、决断纠纷。因此,人民陪审员参加民事审判,尤其在针对案件事实的查明和民间习惯的适用,不得不说是对职业法官的重要辅助。

 二、人民陪审员适用民事习惯困境探析

 如前所述,相较于法官,人民陪审员在适用民事习惯上更具优势,这种优势主要源自于法官和人民陪审员在知识结构、生活环境、工作经历等方面存在客观差异,且将随着法官职业化进程的加速推进愈加突出和明显。但深受数千年的成文法制传统影响,民事习惯这一“非制度化”规范要在司法活动中以制度化外观呈现在裁判文书中,却并非想象中如此简单,其仍面临着诸多障碍。

(一)民事习惯自身的复杂性

 从规范的角度理解,大多数学者基本都同意习惯是长期以来在特定区域所形成的、被该区域内所有主体自觉自愿地接受的、具有事实上对其进行权利义务配置功能的行为规范。根据这种理解,地方性、自发性、可接受性以及权利义务的配置性是习惯的四个主要要素,那么对照这四种要素可以发现,在真实社会中符合这些要素特征的习惯实际上大量存在。为了理解方便,也可以根据不同的分类标准对习惯进行更进一步的分类,如可以分为个人的与群体的、心理的与行为的、传统的与新兴的、非法的与合法的、法定的和非法定的等多种具体类型。难怪有学者发出如此的感叹,“习惯是如此复杂的社会现象,且又在分类上如此花样多样,着实有些令人眼花缭乱”。具体到司法实践中,这种感叹意味着必须回答这样一个问题,即是否所有习惯都能够在司法中“可以适用”?如果不是,那么,符合什么条件的习惯才能符合《民法总则》第10条的规定而“可以适用”?这一问题如不解决,势必动摇人民陪审员适用民事习惯的理论基础。

(二)《人民陪审员法》带来的新挑战

 回顾过去我国的人民陪审员实践,“驻庭陪审、编外法官”和“陪而不审、审而不议”的现象较为突出,这严重地影响了陪审制度预设功能的实现,这一情况也招致了学界的广泛批评,并引起了立法者的高度重视。2018年4月27日,经由第十三届全国人民代表大会常务委员会审议,我国《人民陪审员法》正式出台,该法总结了我国长期以来陪审制度的实践经验、尤其是司法改革以来审判工作改革试点工作经验,确立了新时代人民陪审员制度发展的原则、立场和策略,标志着新时代中国特色人民陪审员制度扬帆起航。”但是,在人民陪审员适用民事习惯这一问题上,根据《人民陪审员法》的相关条文,可能仍面临着一些挑战。

 1.人民陪审员选人机制和随机抽取机制影响民事习惯的适用

 作为人民陪审员制度的主要价值之一,司法民主意味着在司法权行使过程中应尽量吸收人民大众参与其中,从而将“一切权力来自人民”“人民当家作主”等政治理念贯穿至司法领域中,这一民主制度设计既提升了司法的参与性,也避免了司法的神秘化。一般认为,真正实现该民主要求的是人民陪审员选任机制和随机抽取机制。就选任机制而言,人民陪审员应当尽量追求主体的差异性和广泛性,即应当尽量涵盖社会上各个职业、阶层以及不同年龄、性别、民族、地域等;就随机抽取机制而言,则是在具体案件审理中确定组成合议庭的人民陪审员应当完全随机抽取,这点也已为《人民陪审员法》第19条所确认整体意义上,这两项机制确实有助于发挥人民陪审员熟知地域经验和地方性知识的优势,从而为民事习惯的适用提供了较好的保障。但在实际司法活动中,作为“可以适用”的习惯本身是具体的,作为发现“可以适用”的习惯的人民陪审员也是具体的,由于完全随机抽取人民陪审员担任合议庭成员意味着事先无法知晓人民陪审员的“比较优势”,而人民陪审员自身也往往具有如工人、教师、企业主、工程师等本职职业和具体地域归属,他们对于习惯的理解往往也存在一定理解偏差,最理想的方案实际上是对于某类案件应尽量安排熟知该案情领域的人员担任人民陪审员,但这种方案却在很大程度上会再次引起陪审员职业化的忧虑。由此观之,在适用民事习惯这一问题上,一方面作为整体上的人民陪审员更为熟知乡规民约和有关社会经验,因此其在制度上被预设成理想的发现主体和适用主体,与此同时却又面临着新的悖论,即在随机确定机制下,这种假设的“比较优势”却可能大大冲淡,反而又消解了其特殊价值。

 2.事实审和法律审的分野割裂了民事习惯适用的连贯性

 自2004年全国人大常委会审议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》以来,其中人民陪审员既参与案件事实认定又参与法律适用认定的职权模式得到确立,但随着实践的深入这一模式却遭到理论界的质疑,多年的司法实践也似乎印证了这种判断。基于此,在之后的司法改革过程中,人民陪审员的职能划分开始成为改革的一个重要方面。其中,2014年党的十八届四中全会发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、最高人民法院出台的《人民法院“四五”改革纲要》均提出“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题,只参与审理事实认定问题”的要求。在2015年最高人民法院、司法部联合出台的《人民陪审员制度改革试点方案》中则是更为具体地提出了改革方向,规定“人民陪审员在案件评议过程中独立就案件事实认定问题发表意见,不再对法律适用问题发表意见”。但是,这种改革路径实际上也并非毫无问题,尤其是随着实务界试点的深入以及学者研究的跟进,完全剔除人民陪审员参与法律审的职能很可能会对业已确立的法庭构造和合议庭合议规则造成紊乱,因此不能遽然采取一刀切的方式进行调整。这种认识也得到了《人民陪审员法》的认可,最终在立法中采纳了折中处理的方案,即原则上继续保留人们陪审员与法官的同审同权职能配置模式,但是对于《人民陪审员法》第16条规定的“可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑,社会影响重大的刑事案件”、“根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件”、“涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全,社会影响重大的案件”、“其他社会影响重大的案件”这四类案件则将人民陪审员的职能限定为“事实审”(尽管保留了其在法律适用上发表意见的权利,但在法律适用上不行使表决权)。回顾这一改革路径,可以发现《人民陪审员法》最后采纳的文本实际上暗含这这一逻辑前提,即在司法活动中,事实问题和法律问题是可以做出有效区分的。

 从语义上看,法律问题和事实问题自然是存在显著差异的。其中,纯粹的客观事实包括了事情发生的原因、地点、人物和事件等因素,它具有一定的特殊性,是不以人的主观意志为转移的;法律则是人类主观创制的具有普遍效力的规范体系。这在逻辑上是较为清晰的,但在诉讼实践中,由于所有的事实问题首先都体现为当事人的主张,只是其在最后的法律判断中(体现为裁判文书中的事实认定部分)还需要经过数道机制进行筛选,首先是当事人起诉时根据其诉讼请求筛选整理后呈现给法官的待证事实,其次是法官根据当事人提供的证据筛选推定后形成的事实,这个过程可以归纳为“生活事实——筛选整理——证明——筛选推理——法律事实”。由此可见,所谓事实问题实际上具有两种形态,即在当事人个人体验中的初始意义上的“裸事实”和经由法律程序确认的“法律事实”。作为合议庭成员的人民陪审员,其认定的事实显然应与当事人体验的“裸事实”相去甚远,其中最大的不同就是必须加入相关的法律判断。例如在返还彩礼纠纷中,“男方赠予女方财物”显然应该是属于事实问题的,而作为是否应当退还这一结论则应当属于法律问题,但“男方赠予女方财物”这一事实必须被赋予“彩礼”这一法律概念才能成为接受彩礼一方“应当退还”这一结论的前提。与此不同,法律则是人类创制的普遍性和规范性的存在,相对于事实问题的真与伪之分,法律规则有存在与不存在两种状态。一般而言,法官适用法律的过程实际上就是法官基于事实基础不断“找法”或将相应的事实与相关联的法条进行勾连的过程,这一过程可以归纳为“认定事实——选择法律——阐释法律——适用法律”。可以看到,事实问题和法律问题之间并不具有泾渭分明的界线。具体到民事习惯的适用上,尽管法律审和事实审的分野或可使得陪审员的陪审过程更加具有对应性和精准性,但是这一分野阻隔了民事习惯适用的连贯性也是应当重视的问题。

 三、人民陪审员适用民事习惯困境之出路

 基于前文提到的相关问题,人民陪审员适用民事习惯困境之出路需要从以下四方面为突破口,以期打开有效适用民事习惯的新局面。

(一)完善人民陪审员选任和抽取机制

 如前文所述,人民陪审员的产生直接影响到司法民主的实现,但在如何适用民事习惯这一问题上,这种民主价值又可能会导致新的悖论,即人民陪审员在识别并适用民事习惯上的优势被随机抽取组成合议庭这一“民主机制”所淡化。要解决该问题,可以从两方面进行完善:其一是在人民陪审员的选任方面,应当最大化保持来源的广泛性。虽然我国并未将担任人民陪审员规定为成年公民的法定义务,但根据《人民陪审员法》第8条第2款“人民陪审员的名额数不低于本院法官数的三倍”之规定,可以发现立法者已经采取了绝对数量保障的方式进行了回应。同时,《人民陪审员法》第13条还规定了人民陪审员的任期为五年且一般不得连任,这也有利于拓展人民陪审员的广泛来源性。此外,《人民陪审员法》通过后不久,司法部、最高人民法院和公安部就印发了《人民陪审员选任办法》(以下简称《办法》),《办法》也明确了随机抽选的选任原则,并在其中第5条、第8条都对人民陪审员的具体选任方式进行了明确。但是也应当认识到,单纯的绝对数量也并非必然能保证人民陪审员可以涵盖社会各个层面主体,还有必要具体针对各个行业、职业、地域、年龄等情况进行更精细的考量,例如,假设某一地区特定产业从业人员较多,则可以适当增加其中人民陪审员的数量,以此确保人民陪审员人员结构的均衡性和匹配度。其二是在确定具体人民陪审员组成合议庭方面,应当在坚持随机抽取原则下,适当缩限抽取范围。在识别民事习惯上,人民陪审员的能力同样存在个体差异,由于社会分工的日益精细化,一般而言其对于与自己本职职业相关领域的习惯是较为熟悉的,对于其他领域则可能同样面临着与法官一样的知识困境。基于此,在从人民陪审员名单中随机抽取人民陪审员时,可尽量从具有与案由相关的知识背景的人群中随机抽取,这样既避免了过去的“职业陪审员”现象的发生,也从实质上有益于彰显人民陪审员的职能,从而真正在识别和查找民事习惯中发挥出应有的价值。

(二)明确事实问题与法律问题的区分标准

 如前所述,事实问题与法律问题本身就具有复杂性,而且我国的审级制度设计上也并没有采纳如西方国家实行 “事实审”和“法律审”,的分立,这些均导致人民陪审员要在短时间内清晰分辨出二者的区别还存在困难,这同样也给其适用民事习惯造成了障碍。基于此种境况,可以借鉴西方两大法系的相关经验,弹性地设置两者的区分标准,同时赋予法官一定的自由裁量权,在实践过程中不断调整。一般而言,从程序与实体的标准看,程序性问题基本可归属于法律问题;从是否需借助证据证实的标准看,需要直接借助证据判断的是事实问题,反之则多为事实问题;从是否可借助经验常识判断的标准看,如果一个问题需经专业训练才能知晓,则其基本可归于事实问题。根据这种大致的划分,在人民陪审员适用民事习惯问题上,由于在与法官同审同权的普通案件中,无论是事实问题还是法律问题,人民陪审员都需进行认定和适用。

(三)“可以适用”的习惯具体类型的初步确定

 根据《民法总则》第10条,“可以适用习惯”是具有适用前提的,即必须在“法律没有规定”时方能适用。此外,即使是适用也 “不得违背公序良俗”。显然,该两种限定都是从排除法意义上作出的限定,这当然并非意味着只要是法律存在空白且习惯符合公序良俗,司法者就对所有的习惯都“可以适用”。原因在于,作为裁判依据的民事习惯不仅应具备“准法”的形式外观,而且还应当在实质上符合公平正义理念。具体而言,可以借助前述关于民事习惯的分类对这一问题进行更深入的分析。

 1.从民事习惯的主体类型看,司法者可以适用的习惯应当是群体习惯而非个体习惯。原因在于个体习惯并不一定对案件纠纷中的双方当事人均产生拘束力。对群体习惯,法官不但可以纳入适用的框架,而且在司法实践中,法官只能选择适用群体习惯。诚如格雷在谈及习惯的司法适用时所指出的,“法院有时采纳某些规则……是因为法院发现这些规则在社会成员的相互交往中被大范围遵守,或是被局部遵守。”

 2.从民事习惯的主体范围来看,作为“可以适用”的习惯既应包括全国习惯同时也应包括地方习惯。前述关于习惯的主体类型,主要是从单个主体和复数主体的角度进行的分析,而在复数主体内部,又可以根据主体范围大小再次进行基本分类,其中在为全国或全民,无论地方习惯,还是全国习惯只要没有被国家法律所直接认可,成为正式法律,且在一定范围内能够被人们普遍遵守和运用,并给其分配权利义务,那么,其就可以作为司法适用的内容。当某一地方习惯和跨地方习惯产生冲突,或者两者与全国习惯相冲突时,可以借用法律的阶梯效力理论,按照全国习惯优于跨地方习惯、跨地方习惯优于地方习惯的原理来处理。

 3.从民事习惯的具体内容来看,可以适用习惯的范围只能是行为习惯,而不能是心理习惯。在现代法治下,为了维护人们的思想自由,法律已经通过放任性调整和保护性调整的方式进行了保障,其中前种调整意味着任一主体其究竟如何思想、有何心理动机,完全属于其自由的范畴,法律推定其为绝对的权利,不加任何干涉。后种调整则意味着法律明确否认一个主体有权对另一个主体进行思想干预,当这种绝对的权利受到他人侵犯之时,法律出面保障之。“可以适用习惯”一旦进至人的心理领域,毋宁说这种司法已迈向专制。司法即使涉及人们的心理习惯,也是出于保护的目的,因此,其所适用的习惯一定指向能保护人们心理自治、思想自由的外在的行为习惯。

 4.从民事习惯的历史样态来看,司法者对于传统习惯和新兴习惯都可纳入可以适用习惯的范围。习惯本身对时间跨度长短的要求在不同历史阶段是存在差异的,比如在传统历史中,作为调整特定地域范围内的大众行为方式的习惯往往都是经由数代人相传才最终确立下来,因而呈现出较为悠久的历史面貌,这种时间累积的“威信”反过来又强化了后人对这种习惯的遵从程度。但在现代,随着社会转型的加剧,尤其是受到科技发展的影响,人们很多生活方面的习惯都发生了很大的变化,如消费习惯、支付习惯等等,此时由于习惯事实本身的变化周期也大大缩短,加上立法的滞后性,很多习惯无法得到立法的确认,但其对于司法者而言却具有较强的参考作用。总体而言,过去司法者在裁判中可能更关注传统习惯,而新兴习惯因有待经过反复“经验”论证,故可接受性相对较弱,但在今后却可能需要更加受到重视。

 5.从民事习惯的合法性角度看,显然司法者可以适用习惯的范围只能是合法习惯,而不能是非法习惯。这是毋庸置疑的,但需要说明的是,所谓合法的习惯与非法的习惯之间其实并没有明确的法律标准。在此问题上,由于社会秩序以自由为基本价值,奉行的是“法无禁止即可为”,因此只要一种被一定群体所接受的习惯不是法律规定所明令禁止的,就是合法的。但是,对于那些明显属于糟粕的习惯,则应当排除在适用之外。

 6.从民事习惯是否得到法律确认的角度看,“可以适用”的习惯只能是非法定习惯。由于法定习惯已经是经由立法认可的法律之一部分,故对它的适用是“应当”而非“可以”。只有还未被法律所认可的非法定习惯,才是法官“可以适用”的范畴。

 (四)构建民事习惯的司法识别程序

 习惯的司法识别是习惯被诉讼参与人引入到法庭审理过程中并作为审理依据。这一过程包括以下环节:当事人对某项习惯的主张、当事人对该项习惯的举证,法官依据职权对该习惯的查明和确认。”由于习惯的非明文规定性,因而在实际生活中,习惯都是以一种约定俗成的形式存在并发生作用,所以习惯如果想要和成文法一样对于案件反复发生法律效力只有遵循一定的程序,经过法院的确认成为习惯法才具有法律效力,即习惯的司法识别。这一过程起码应当包含以下核心要素。

 1.首先查明习惯的真实性和价值性。其中真实性是指作为非正式制度的一种具体类型,习惯是否真的存在?尤其是双方当事人所在的地方是否真的存在?当地的人民群众是否自觉遵从? 因此,在对习惯进行查明与识别时,表示的则是对与当前案件相关的习惯是否存在查明与识别。在此过程中,基于司法层面来看,也应对于当前案件有关的习惯给予更多的关注,是否满足合理性的要求。其中关于合理性的界定比较广泛,涉及到很多方面,不仅包含这一习惯的应用效果与活动,同时也关系到其是否与公序良俗以及法律理念背道而驰。

 2.对习惯的准确表述。习惯的司法识别是法院根据一定规则应用习惯对纠纷案件进行解释的过程。习惯在识别之前只是一种民间的无强制性的自我约束力规则,只有成为习惯法以后才能真正的适用具体的案件中,而且效力仅限于该具体案件,没有普遍的适用性。在法律适用中习惯通过对法律条文的解释产生不同效果。法院在对习惯进行适用中,需要对习惯进行文字表述,这种表述的前提是词语的意思,也就说每一个词语是什么意思,决定了习惯整体意思的前提。必须指出的是,在有专门规定的时候必须严格按照规定进行表述,如果没有专门规定时就要按照通常意义或者现实生活中通用的意思确定习惯的含义。

 3.协助职业法官制定相应的审判规范。民事习惯识别的目的是为了使案件得到更合理的解决,其关键在于职业法官能够基于案件事实和识别后的习惯制定出相应的裁判规范,进而可以使案件得到合理的判决。裁判规范主要包括两个方面,首先是引用某项规则,其次则是适用当前的案件情况。在此过程中,法官引用的法律规范,抑或是基本规则;或在缺乏法律规范、法律授权能够对习惯进行援引的条件下,实现援引习惯规范;抑或是在法律与习惯均不具备的条件下,并且法律授权能够对其他规范或者法律制度进行援引时,可以继续应用。针对职业法官来说,在对法律规范进行援引的过程中,即使需要进行论证,但是在成文法国家则无需对法律规范进行过多的论证,究其原因,则是其本身具有明确性与肯定性。但是在援引社会规范以及民间法的过程中,不仅要明确得到法律的授权,此外,虽然规范自身是十分明确的,法官也需要承担很多的论证责任,因为这终归是法官的工作,而法律则是监管法官的重要途径,同时也是陪审员适用民事习惯和民事习惯司法识别的重要价值所在。与此同时,还会存在法官构造裁判规范。表示的是法官对案件进行处理裁决时,由于案情十分复杂,并且充满很多疑点,在无法援引法理、法律条例以及社会规范的条件下,法官必须遵循法律的基本原则与精神理念,利用自身长期的工作经验与智慧能力,构造出适合这一案件的审判方法。从某种程度上来看,也可将其称之为‘法官之法’”。所以通过这些我们能够发现,针对习惯的司法识别与确认来说,主要作用则是为了协助法官进行援引,进而确保案件可以有效处理。事实上,基于习惯的司法识别考虑,职业法官和陪审员并非可以完全适用具体习惯,习惯如果被识别之后,若与法律精神与原则理念严重不符,甚至出现违反公序良俗的状况,职业法官和陪审员必须要摒弃此种习惯,另辟蹊径。

 

Copyright© 2015 All Rights Reserved. 广州市绿色经济与环境能源法研究中心